無論是身處學校還是步入社會,大家都嘗試過寫作吧,借助寫作也可以提高我們的語言組織能力。范文書寫有哪些要求呢?我們怎樣才能寫好一篇范文呢?這里我整理了一些優(yōu)秀的范文,希望對大家有所幫助,下面我們就來了解一下吧。
陳小君 廣外篇一
洋里安仁小學陳君
《橋》這篇課文講的是一天黎明,一個村莊突遭洪水侵襲,100多人無路可逃,都瘋了似的向一座木橋擁去,情況十分危急。而老漢——一位即將退休的黨支部書記卻站在橋頭沉著冷靜地指揮人們有秩序地逃生,最后他和自己的兒子被洪水奪去了生命。故事非常感人。這篇文章的一個重要的情感教學目標是讓學生從老漢的語言、動作、神態(tài)中,感受到老漢在危險面前沉著冷靜、舍己為人、大公無私的高尚品質。
在教學時,我緊緊抓住兩條線來展開。第一課時,我以描寫洪水和雨水的句子進行教學,讓學生自劃自悟。學生很好地抓住了“像潑。像倒。”“山洪咆哮著,像一群受驚的野馬,從山谷里狂奔而來,勢不可當。”“近一米高的洪水已經(jīng)在路面上跳舞了。”“死亡在洪水的獰笑聲中逼近。”等句子,充分感悟了當時危急的情況,對人們當時的恐懼之感就體會更深刻了。再來讀,緊張之情也就水到渠成了。在這樣危急的時刻,老漢的出現(xiàn)也就成了必然。這一課的教學也就為下一個課時埋下了伏筆。
在第二課時,我自然地以老漢的言行來展開教學,讓學生自劃自悟。學生很快地找到描寫了老漢的句子。“老漢突然沖上前去,從隊伍里揪出一個小伙子,吼道:‘你還算是個黨員嗎?排到后面去。’老漢兇得像只豹子。”“老漢似乎要喊什么,猛然間,一個浪頭也吞沒了他。”通過“沖、揪、兇得像豹子、”等詞的體會,學生也就體會到了老漢的不殉私情,舍己為人。再來討論老漢可能會喊些什么,學生也都能說了。對于小伙子的一瞪一推和老漢的一揪一推,更是含義深刻,令人回味。
整堂課來講,通過自讀自悟,一位普通的老共產黨員的光輝形象已經(jīng)深深地留在學生的心理。面對狂奔而來的洪水,他以自己的威信和沉穩(wěn)、高風亮節(jié)、果決的指揮,將村民們送上跨越死亡的生命橋。他把生的希望讓給別人,把死的危險留給自己,用自己的血肉之軀筑起了一座不朽的橋梁。這座橋梁是我們黨以老
支書為代表的優(yōu)秀共產黨員密切聯(lián)系群眾的“橋”,這正是課文以“橋”作題目的深刻內含。所以到最后,學生也說出了這其實是一座“生命橋”、“希望橋”、“救命橋”、“感人橋”??
這一節(jié)課,還存在許多不足,如:語言表達不夠簡練,課文的高潮部分還欠火侯,對文本的解讀還不夠深入等不足以外,還有一處值得重視,如果把98年抗洪救災,08年的共抗雪災地震中的感人情景,聲情并茂地、入情入境地講述后,再來讀這重點句段,那味道就不同了。“若是把老漢的兩次‘吼道’??挖得更深,讀得更透些,學生對老漢不徇私情的領悟將更深更適。
陳小君 廣外篇二
陳小君老師論文
一、展開以分則為中心的研究的迫切性 合同法以規(guī)律社會生活中形形色色的交易形態(tài)為使命,然而各交易形態(tài)之間,難免會發(fā)生同異互呈的情形。立法上為避免重復,并力求體系的明晰一貫,在立法技術上,將各種合同類型的共同相通部分,匯集在一處規(guī)定作為共同適用的依據(jù),此即為合同法總則,而將各合同類型的個別部分,聚集在一處而予以分別規(guī)定,這就是合同法分則。我國合同法也采納這種從抽象到具體、從一般到特殊的立法技術,從而建立起總——分則的編制體例。在這種體例下,總則與分則作為相對獨立的領域個別存在,這也使得將分則從合同法中剝離出來從而展開以分則為中心的研究成為可能。在展開本文的論述以前,先對合同法的理論研究狀況進行說明,這與下文將要談到的分則的立法狀況有密切聯(lián)系。無須諱言,合同法分則的理論研究是滯后的。雖然近二十年來,特別是自市場經(jīng)濟體制目標模式確立以來,學者們圍繞著統(tǒng)一合同法的制訂進行了廣泛的研究和深入的思考,從而使得合同法成為民法各組成單元中研究最為成熟的領域,然而這項榮耀卻并不屬于分則。沒有成熟的理論研究就沒有果敢的立法反映。合同法總則所取得的成就比分則要大,這與立法背后理論工作者的辛勤勞動是密不可分的。為什么學者對總則情有獨鐘,而對分則則少有問津?這并不是學者們厚此薄彼不愿研究,其主要原因在于總則與分則各有不同的特點。總則抽象了典型合同的共性,是“法上之法”,總則的一個制度至少會涉及分則中半數(shù)的典型合同,研究總則中的一個制度,其效果相當于研究分則中的數(shù)個制度。總則缺少某一制度,便有學者痛聲疾呼,而分則缺少某一制度甚或某幾個制度,學者們往往難以發(fā)現(xiàn)或者視而不見或者雖發(fā)現(xiàn)并致力于構建但做成文章難成篇幅。并且,學者們從一種動態(tài)的角度來研究合同法總則,把合同行為視為一個持續(xù)發(fā)展的過程,合同有其發(fā)生、延續(xù),也有其消滅,總則各制度具有時間上的順序性因而聯(lián)系緊密。而合同法分則是就典型合同的個性立法,林林總總的各典型合同都是一個相對獨立而封閉的體系,彼此影響程度小,并且分則各章的基本結構都是規(guī)定一方或雙方的義務以及違反義務的民事責任,其制度較為瑣碎,因而歸納出分則的特征較為困難,對之研究做出卓卓有成效的成果更是不易。言談至此,目的不外乎呼吁各界人士關注合同法分則,這是一個比總則問題更多更需要研究的領域。我們認為,進行以分則為中心的研究具有極端的迫切性,這主要表現(xiàn)在以下幾個方面: 第一,迅速且妥適的解決合同糾紛。誠如我國臺灣地區(qū)學者詹森林所言,在私法自治及契約自由原則之下,民法關于債編之規(guī)定多屬任意法規(guī)。債編通則之規(guī)定,固然如此,債編分則上關于各種契約之規(guī)定,亦不例外。由此可見,合同法在本質上屬于任意法,法律對典型合同之規(guī)定多為任意性規(guī)定。因此,即便法律將某些交易形態(tài)定型化從而使之上升為典型合同,當事人亦可依其意思以特約排除其適用。但是,在某一交易形式獲得立法認可的情況下,當當事人對合同條款無約定或約定不明時,該規(guī)定便能發(fā)揮彌補意思表示缺陷的功能,不僅為合同當事人確立了行為標準,而且為糾紛的解決或案件的裁判提供依據(jù)。而在合同法未對典型合同予以確認之時,藉私法自治及契約自由原則雖仍可適當規(guī)律當事人間之權利義務關系,但卻易導致法官自由裁量權擴大,并且因當事人對一般條款的理解存在歧義,也會助長爭議的激化或通過法律解釋的多義性而僥幸取勝的心理。因此,立法對典型合同作出詳備的規(guī)定有助于合同糾紛迅速且有效地得到解決,而立法的成功顯然要以對分則系統(tǒng)深入的研究作為后盾。
第二,完善合同法總則。合同法總則與合同法分則具有不可割舍的聯(lián)系,這從下文分則與總則關系的論述中即可明悉。合同法總——分則的編制體例并非自交易規(guī)則出現(xiàn)伊始即產生,它是在各種交易類型阜盛豐富至相當程度后經(jīng)由學理上和立法上概括、提煉出其共性而產生的。可以說分則是總則的基礎,欠缺具體的合同類型,總則將成為無源之水。不僅分則中規(guī)律的典型合同為總則提供了素材,而且,隨著交易類型的逐步增加,也使得抽象出能適用于全部或大部分這些交易形態(tài)的共同規(guī)則成為可能。如強制締約制度作為避免合同自由之濫用、照顧對方當事人正當利益的一種有效措施,在西方各國以及我國臺灣地區(qū)的法制上已有相當多的體現(xiàn)。我國《合同法》第289條也確立了承運人的強制締約義務,不難想象,隨著法律對各種典型合同中強制締約義務——如郵政、電業(yè)、電信、自來水等公用事業(yè)之強制締約義務,醫(yī)師、藥劑師、助產士等從事醫(yī)護行為的職業(yè)者之強制締約義務——規(guī)定的增多,對這些具體的強制締約義務進行概括,從而抽象出關于強制性合同的一般規(guī)定,并將其置入合同法總則,特別是合同成立部分完全具有可能性。由此可見,研究合同法分則,其意義并不僅僅局限于增加分則中典型合同的數(shù)量、提高分則的立法質量,更為重要的是,通過對分則的研究,有助于促進整部合同法的發(fā)展與進步。
第三,為民法典的制訂提供充分的理論準備。民法典所確立的民事活動的規(guī)則應當是極其完備、細密的。僅就民法典所規(guī)制的典型合同而言,大陸法系各國民法典關于典型合同之規(guī)定大都極為豐富。如1942年頒布的《意大利民法典》即規(guī)定了買賣、附返還證券的轉讓、互易、代銷契約等26種典型合同。再如1998年12月的《阿根廷共和國民商合一的民法典草案》規(guī)定了買賣、互易、定期供應、租賃、融資租賃等27種典型合同,而該國學說認為應將住宿合同、泊車合同、旅游合同、葬禮服務合同、私人墓地合同、信用卡合同、估價合同、專項分期儲蓄購物合同、電子信息合同、結伴旅游合同、中心商場購物合同、廣告合同、展覽合同等典型合同納入民法典中。不僅如此,隨著經(jīng)濟發(fā)達、產業(yè)興盛、科技進步,一些新的交易形態(tài)應運而生,各國民法典總是緊密地因應時代發(fā)展的需求不斷地將這些逐漸定型化的新型交易形態(tài)在立法上予以認可,竭盡所能地增加典型合同的數(shù)量。如我國臺灣地區(qū)近年來一直積極地從事債法的修正,在已確立了買賣、贈與、交互計算等24種典型合同的基礎上,又將合會、旅游、人事保證等合同納入其1999年4月22日公布的債編修正條文中。毫無疑問,我國合同法分則最終要以債編重要組成部分的身份被嵌入我國未來民法典中,而欠缺以對分則的深入研究為基礎的立法反映是難以擔當民法典債編重要組成部分的重任的。合同法僅確立了包括互易在內的大多屬于傳統(tǒng)合同類型的16種典型合同,不僅未能悉盡包容重要的傳統(tǒng)的合同類型,而且對許多新型的合同更是缺少反映,并且從下文的分析來看,即便是對這16種典型合同的規(guī)制也并非全無改進之處,這種狀況遠遠不能滿足一部完備的民法典對典型合同在質與量兩方面的要求。因此,不僅傳統(tǒng)的合同類型值得思慮,而且由于近年來出現(xiàn)的私人交易形態(tài)如融資租賃(leasing)、債權收取(factoring)、特許經(jīng)營(franchising)、分時享用(timesharing)、企業(yè)聯(lián)營(pool)等大多數(shù)發(fā)源于美國,因此如何將這些著重于個案當事人的權利義務而不是拘泥于統(tǒng)一的概念或抽象的規(guī)范的交易形態(tài)用符合大陸法系嚴密概念思維特征的抽象規(guī)范條文表述出來,也值得深入研究。在這一方面,有些大陸法系國家已經(jīng)取得了一定的成果,如大陸法系國家或地區(qū)將本來源于英美法系的融資租賃合同(leasing)納入其民法種已是較為普遍的現(xiàn)象。對此,力爭為人類社會的法制作出應有貢獻的我國也不應有所懈怠。我們完全有必要以民法典的制訂為契機,對合同法分則進行系統(tǒng)的研究,改變合同法分則研究薄弱的局面,為我國民法典的制訂提供充分的理論準備。
二、分則評析之一 ——分則的成就
(一)典型合同的表現(xiàn)形式由合同規(guī)章上升為合同基本法,提升了其效力層次,增強了其權威性 統(tǒng)一合同法出臺之前,我國并無關于合同的基本立法,經(jīng)濟合同法似乎勉強可稱為準合同基本法,但即便是這部法律,對典型合同的規(guī)定也是非常膚淺、簡單與粗糙的。典型合同在立法上更多的是以條例、實施細則、司法解釋的形式表現(xiàn)出來,其效力、權威性之低下可想而知。作為合同基本法的統(tǒng)一合同法在分則中對典型合同進行規(guī)制,在形式上是極大的進步。我們甚至認為,典型合同立法形式上的進步比其內容完善等其他方面的進步意義更為深遠,這也是我們將此命題作為分則第一個特征的重要原因。典型合同的法律表現(xiàn)形式由規(guī)章上升為基本法,這個反差是相當大的,而總則立法在這方面的特征要淡化許多。典型合同法律表現(xiàn)形式上的進步,是各種交易形態(tài)的法律地位在我國市場經(jīng)濟體制確立后地位上升的體現(xiàn),是立法者充分重視民商事立法的反映。合同法對我國社會生活的影響將更為深遠。
(二)取消了經(jīng)濟合同、非經(jīng)濟合同的劃分,實現(xiàn)了對各種典型合同的統(tǒng)一規(guī)范與調整 在計劃經(jīng)濟體制下,合同立法實行經(jīng)濟合同法與民事合同法分開立法的二元立法模式。各典型合同實際上被劃分為兩部分,分別受不同的法律調整,如買賣合同被劃分為購銷合同與一般買賣合同,保管合同被劃分為倉儲保管合同和非倉儲保管合同,承攬合同被分為加工承攬和非加工承攬等等,分別受經(jīng)濟合同法與民法通則的調整。這樣,對每一種典型合同,人為地形成了兩套規(guī)則。合同法出臺廢除了此種立法模式,每一種典型合同被分割的狀況將不復存在,買賣、保管、倉儲、承攬等各種典型合同受到合同法分則的統(tǒng)一規(guī)律與調整。
(三)強化了我國民事立法采民商合一體例的傾向 大陸法系各國民事立法有民商合一、民商分立二種體例。我國民事立法采用何種體例,素有爭議,雖然采民商合一體例的觀念占優(yōu)勢,但由于我國沒有民法典,因而在立法上并無反映。當然經(jīng)濟合同法規(guī)定了在民商分立國家往往規(guī)定于商法典的運輸合同與倉儲保管合同,有初步的采民商合一體例的傾向。作為我國未來民法典債編重要組成部分的合同法在繼續(xù)規(guī)定這兩類合同的同時,又規(guī)定了行紀合同與居間合同,使我國民事立法采民商合一體例的傾向表現(xiàn)得更為明顯。如法、日等民商分立國家民法典中均無關于居間的規(guī)定,德國將居間分為民事居間與商事居間,分別規(guī)定于民法典與商法典中,而民商合一國家和地區(qū),如我國臺灣地區(qū),則將居間規(guī)定于民法典中;再如民商分立國家不在民法典而在商法中規(guī)定行紀,而民商合一國家則在民法典中規(guī)定行紀。看來,我國未來民法典在立法體例上采民商合一主義終不可避免。
(四)增加了典型合同的數(shù)量 立法者往往將那些業(yè)已普遍化、在生活中發(fā)揮重要作用并且內容特征較為確定的交易形態(tài)在立法上加以認可,這就產生了典型合同。它的價值體現(xiàn)在,當當事人所訂合同不明確或就某事項根本未有約定而發(fā)生糾紛涉訟時,法官或當事人可以之為依據(jù)裁判案件或解決糾紛。合同法分則在確認買賣、贈與等這些在我國往昔立法中業(yè)已存在的合同的基礎上,進一步確認了互易、融資、租賃、委托、行紀、居間等合同,使這些合同由無名合同上升為有名合同,從而擴張了典型合同的范圍,增加了其數(shù)量。
(五)吸收、借鑒與移植國外先進制度,力求完備 為合同法分則所繼受的制度可謂不勝枚舉,如僅買賣合同一章就增加規(guī)定了簡易交付、風險負擔、物的瑕疵擔保責任、買受人價款拒付權以及分期付款買賣、樣品買賣、試驗買賣等制度。上述所言新增設的典型合同,其制度更是全部吸收引進。分則在移植國外制度的過程中主要是進行同質繼受,即主要是吸收了大陸法系國家的制度,基本上沒有吸收英美法系的制度,這與總則有異,總則雖然主要借鑒大陸法系的制度,但對英美法系的制度也有相當?shù)姆从场:贤ǚ謩t僅一處借鑒了英美法系國家的制度,即委托合同中關于委托人介入權、第三人選擇權的規(guī)定。
(六)注重合同法的規(guī)范化以及可操作性 合同法對每一個典型合同的內涵都作出了明確的界定。此外,合同法對許多制度的規(guī)定是相當完備的。如《合同法》第217條至第219條規(guī)定承租人的使用義務,第217條首先確認了承租人的使用義務,即應當根據(jù)約定方法或租賃物性質使用租賃物,第218條規(guī)定了履行此義務的法律后果,即造成租賃物損害不承擔責任,第219條又從反面規(guī)定了不履行此義務的后果,即出租人可以解除合同并要求賠償損失;再如第226條詳細地規(guī)定了租金支付期限,使得操作起來十分方便。分則中有的規(guī)定甚至比倍受贊譽的學者建議草案即《合同法試擬稿》的某些規(guī)定還要具體完善,如《合同法試擬稿》第376條規(guī)定,受托人因處理委托事務具有過錯,或因超過委托權限給委托人造成損害的,應當承擔賠償責任。合同法第406條同樣也規(guī)定了這一制度,但是后者更具科學性。主要表現(xiàn)為,該條使用了兩個條款分別規(guī)定受托人的過錯責任與超越權限責任,并且就受托人過錯責任而言,又將委托合同區(qū)分為有償和無償,分別規(guī)定了不同的責任,即有償委托合同,受托人就一切過錯負責;無償委托合同,受托人僅就故意和重大過失負責。
(七)體現(xiàn)了一定的保護弱者利益、維護主體生命安全的價值傾向 這種價值傾向主要體現(xiàn)在分則的若干制度中:第一,公共承運人的強制締約義務。《合同法》第289條規(guī)定,從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。此條即確立了公共承運 人的強制締約義務。強制締約又稱為契約締結之強制,或強制性合同,是指個人或企業(yè)負有應相對人之請求,與其訂立合同的義務,即對相對人之要約,非有正當理由不得拒絕承諾。強制性合同與標準合同具有相似性,在標準合同中,因消費者不能對條款擬定方提出的條款進行任何變動,從而使其也具有某種強制色彩,但兩者卻是存在區(qū)別的。在強制性合同中,強制力量源于法律的規(guī)定,而在標準合同中,強制力量源于條款擬定方在經(jīng)濟上的絕對優(yōu)勢地位。在西方國家,不獨公共承運人,供電、水、氣等具有壟斷性的公用事業(yè)部門均不能拒絕消費者或者客戶的要約。這主要是由于這些部門居于壟斷地位,如果使他們與一般的商品或服務提供者一樣享有承諾的權利,那么,一旦消費者的要約被拒絕,要約人將無法從它處獲得服務或商品,其需求得不到滿足,生活得不到保障,因此,為保護消費者利益而確立了居于獨占地位的公用事業(yè)部門的強制締約義務。第二,自第一次及第二次世界大戰(zhàn)以后的住宅荒現(xiàn)象發(fā)生以來,房屋承租人作為交涉力較劣的社會集團一直受到特別保護。時至今日,雖然出租房屋極端不足、住宅供求關系嚴重失衡的現(xiàn)象多有緩解,但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社會的、空間的環(huán)境的考慮,對房屋承租人的保護仍然得以延續(xù)。基于同樣的立法政策,在我國合同法租賃合同一章中,規(guī)定了買賣不破租賃原則(第292條)、房屋租賃合同承租人的先買權(第230條)以及承租人同居人的居住權(第234條)等制度,以保護處于弱者地位的承租人及其親屬的利益。第三,窮困抗辯權(第195條)。合同法第195條規(guī)定,贈與人財產狀況顯著惡化,嚴重影響生產經(jīng)營和家庭生活的,可不再履行贈與義務。作為情勢變更原則具體體現(xiàn)的窮困抗辯權適用的一個條件就是該贈與合同為經(jīng)公證或具有救災、扶貧等社會公益或道德義務性質的贈與`合同,這些合同本是不可撤銷的,但合同法為保障陷于窮困的贈與人的利益而賦予其拒絕履行的權利。第四,租賃物危及健康安全時承租人的解約權(第233條)。當租賃物危及承租人安全或健康,即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格,承租人仍可隨時解約。一般而言,買賣合同之買受人明知標的物的瑕疵而購買時,不得尋求物之瑕疵擔保責任的救濟措施,而法律賦予明知租賃物瑕疵而為租賃的承租人以解約權,誠如王澤鑒先生所言,此亦基于租賃契約的繼續(xù)性,特別重視人的安全與健康。因此,本條對主體安全健康之保護重于對交易安全保護的價值取向十分明顯。
(八)關注實務中的熱點問題并尋求相應的法律對策 如針對實務中因未辦產權過戶而認定買賣合同無效的錯誤做法,規(guī)定由出賣人負擔轉移標的物所有權的義務(第135條);針對建筑工程質量低劣造成人身傷害的嚴重社會問題,規(guī)定建設工程合同采招標投標方式簽定(第271條),規(guī)定了監(jiān)理制(第276條),禁止發(fā)包人將應由一個承包人完成的建設工程肢解分包(第272條第1款),規(guī)定建設工程主體結構必須由承包人自行完成(第272條第3款),規(guī)定因承包人的原因使建設工程在合理期限內造成人身和財產損害的,由承包人承擔損害賠償責任(第282條);針對長期無法妥善解決的拖欠工程款的社會問題,規(guī)定了承包人的法定抵押權(第286條);再如《合同法》第186條第2款規(guī)定,具有救災、扶貧等社會公益或道德義務性質的贈與合同不得撤銷,也是針對目前出現(xiàn)的虛諾贈與不予兌現(xiàn)的社會問題而采取的嚴格贈與合同效力的法律措施。
三、分則評析之二——分則的缺陷
(一)典型合同、具體制度的欠缺和疏漏
1、典型合同數(shù)量欠缺。非典型合同系因民法一方面采契約自由原則,另一方面又列舉典型合同所生產物,因此,無名合同是不可避免的。但是對本應在法律上加以確認的合同類型不作出規(guī)定,人為的增加無名合同的數(shù)量卻是不妥當?shù)摹S捎诘湫秃贤臄?shù)量是評價合同法分則乃至整部合同法立法質量的重要指標之一,典型合同數(shù)量的欠缺將直接影響到對合同法質量的評價。合同法不具有相當?shù)耐陚湫裕y以在世界合同法史上產生影響,更談不上引導21世紀合同法的潮流。區(qū)分有名合同與無名合同的主要意義在于適用的法律不同。對有名合同而言,由于法律對其內容有規(guī)定,發(fā)生爭議后可直接適用法律的規(guī)定;而對于無名合同,如何適用法律有不同觀點,理論上有吸收主義說、類推適用說等諸種學說,然而“沒有任何一種學說可單獨圓滿解決混合合同的法律適用問題,在當事人無約定時依其利益狀態(tài)、合同目的、斟酌交易習慣決定適用何說較為合理”。還須強調的是,這里所言欠缺的典型合同僅指我國無規(guī)定但他國有規(guī)定,即在他國已是典型合同的合同類型,如雇傭、借用等,尚不包括他國亦無規(guī)定,但隨時代發(fā)展而出現(xiàn)的新的亟需確認為有名合同的合同類型。如果包括后者,則有名合同的欠缺度更大。誠如崔建遠先生所言,“制定合同法,僅僅是借鑒迄今為止既有的法律規(guī)則、模式、理論,甚至規(guī)制如融資租賃、能源供應、旅游、bot合同也只會使合同法淪為21世紀的尾聲。欲開啟21世紀合同法時代,必須集中許多學科最新成果,展開綜合研究,解決21世紀普遍存在的用現(xiàn)代法律框架不能解決的合同類型所產生的問題”。合同法尚未規(guī)定借用、實物借貸、儲蓄等轉讓財產使用權或所有權的合同,雇傭、演出、培訓、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務的合同,形成了很大的法律漏洞,這是非常遺憾的。最令人難以理解的是民法通則已經(jīng)對借用合同、實物借貸合同有所規(guī)定而合同法竟不作確認。由此看來,如果各部門不齊心協(xié)力,如果不充分注重學者在法典創(chuàng)造中的作用,就不敢奢望未來的中國民法典能成為21世紀的民法典。
2、具體制度欠缺。前已有述,分則規(guī)范了諸多先進的制度,這正體現(xiàn)了分則的進步性,然而并未能在立法中得到全面貫徹,在許多典型合同中,一些較為基本的制度未能悉盡確立,這就形成了很大的法律漏洞,合同法的立法意義也不能很好的體現(xiàn)。僅以租賃、居間合同為例進行說明。在租賃合同一章中,雖然第233條規(guī)定了承租人未經(jīng)同意而改善,增設他物時的責任,卻沒有規(guī)定承租人享有有益費用返還請求權及工作物取回權;未規(guī)定房屋租賃合同承租人的優(yōu)先承租權 ;未規(guī)定土地使用權出租;第220條及第221條規(guī)定了出租人的維修義務,卻未明確規(guī)定承租人的該項義務,一般認為除雙方約定由承租人維修的以外,依習慣以及租賃物因承租人過錯而毀損時也由承租人承擔維修義務。本章也沒有明確規(guī)定承租人的通知義務及責任。1994年1月完成的《合同法試擬稿》第220條曾規(guī)定,在租賃關系存續(xù)期間出現(xiàn)下列情形,承租人應當及時通知出租人,但出租人已知的除外:a.租賃物有修理、防止損害之必要;b.第三人就租賃物主張權利;c.其他依誠信原則應通知的事由。承租人怠于通知致出租人不能及時救濟而受損的,承租人應負賠償責任。承租人負有通知義務的根據(jù)在于租賃物為承租人占有,出租人不可能知道租賃物上所發(fā)生的種種情況,正如保管合同中寄托人不可能知道寄托物所發(fā)生的變化而使保管人承擔通知義務一樣,承租人應負有通知義務,但合同法僅確認了保管人的通知義務而未規(guī)定承租人的通知義務不能不說具有很大的缺陷。合同法第二十三章確立了居間合同這一新的合同,本身具有非常重要的意義,然而本章的規(guī)定卻是存在疏漏的。第426條規(guī)定了委托人支付報酬的義務即居間人的報酬請求權。本條顯然采約定報酬制,因為依本條規(guī)定,委托人應根據(jù)約定支付報酬,只是在無約定時,才由雙方協(xié)議補充或根據(jù)居間人的勞務合理確定。居間費由雙方約定,固然是合同自由的體現(xiàn),但易導致顯失公平、觸犯公認的倫理價值的后果,為克服約定報酬制的弊端,大陸法系各國規(guī)定了“約定報酬酌減制度”,即約定報酬高于居間人所服勞務價值以致顯失公平時,法院可因委托人的聲明酌情減少報酬數(shù)額。另外,在婚姻居間中,如果約定報酬的,該約定無效,居間人不得請求支付報酬,對此,瑞士債務法、德國民法、臺灣地區(qū)民法均有明文規(guī)定,原因在于“婚姻結合,重在雙方當事人自由意思,恐居間人因貪圖報酬而勉強說合,則婚姻難以美滿” ;“以此為職,推其弊害,實有敗壞風俗之虞,故此種約定報酬之婚姻居間,不使有效能,所以維持公益也。” 我國合同法在繼受大陸法系各國居間制度時對上述制度未有反映,這是非常遺憾的。
(二)不確定性概念過多,欠缺可操作性,適用難度大 不確定概念是立法者所采取的一種策略,其目的無外乎在于增強法條的伸縮性與適應性,從而使之能適應紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實。然而關于頻繁的使用不確定概念或將本應具體化之概念予以抽象卻妨礙了法律規(guī)范功能的發(fā)揮。如《合同法》第192條第1款第1項將嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬規(guī)定為贈與的法定撤銷事由之一,此處“嚴重侵害”應如何解釋?是否要求主觀上為故意,抑或程度上觸犯刑法構成犯罪?不得而知。法國、德國以及我國臺灣地區(qū)民法均明文規(guī)定“受贈人對于贈與人及其親屬有故意侵害行為,應受刑事處罰的,贈與人可撤銷贈與”,這就明確得多,立法者沒有必要故弄玄虛;再如《合同法》第193條第1款規(guī)定了贈與人的繼承人或法定代理人撤銷贈與的法定事由,即“受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力”。此處“違法行為”在主觀上僅指故意抑或包括一切過錯?不甚明了。合同法分則中多處使用“合理”這個不確定概念,如第158條第2款、第230條、第426條等;此外,分則多次出現(xiàn)“保管不善”的字樣,如第222條、第265條、第374條等。“保管不善”一語究竟是為了說明主觀上有過錯還是其他?即便是表明當事人有過錯,但究竟為抽象輕過失還是具體輕過失?不禁令人疑慮重重。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,承運人對旅客自帶物品毀損滅失負過錯責任,無償保管的保管人對于寄托物毀損滅失也負過錯責任,但是第303條規(guī)定“承運人有過錯的,應當承擔損害賠償責任”,而第374條規(guī)定“保管合同是無償?shù)模9苋俗C明自己沒有重大過失的,不承擔損害賠償責任”,究是用語不同,還是承運人與保管人的舉證責任有實質上的差別?
(三)措辭欠周,以致出現(xiàn)了某些不合理規(guī)定 合同法的一些規(guī)定因缺乏嚴密的邏輯思考,從而發(fā)生了某些完全可以避免的錯誤,影響了其科學性。如《合同法》第210條規(guī)定,自然人之間借款合同,自貸款人提供借款時生效。此條立法目的不外乎是規(guī)定自然人之間的借款合同為要物合同。提供貸款的行為是事實行為,不帶任何法律價值判斷,要么屬于作為合同成立要件的行為,要么作為履行債務的行為,本條竟以之作為生效要件,欠缺起碼的法律常識;如第382條規(guī)定,倉儲合同成立時生效。本條的錯誤之處相當明顯,它與合同法第44條之規(guī)定矛盾,第44條規(guī)定,依法成立的合同自成立時生效,強調合同生效的前提是依法成立。因此本條抹殺了合同成立與生效的區(qū)別,犯了一個重大的錯誤,立法者意欲將倉儲合同定性為諾成合同的立法趣旨并未達到;如第227條規(guī)定,承租人無正當理由未支付或遲延支付租金,出租人可要求承租人在合理期限內支付。“未支付”并非法律術語,只是對某種事實狀態(tài)的描述。期限屆滿無正當理由未支付租金,多半就是遲延支付。因此,此處用語很不規(guī)范;再如第402條規(guī)定,委托人以自己名義與第三人訂立合同,第三人(不)知道委托人與受托人的“代理關系的”,由于我國一直采狹義的代理概念,因此既然是代理關系,受托人是不應以自己名義與第三人訂約的,此處應改為“委托關系”、“委托授權關系”或者“間接代理關系”才較為妥當。“代理關系”一詞的使用,把委托、代理、行紀三者的關系攪得含糊不清了。
四、分則與總則的關系 在合同法采總--分則的編制體例下,雖然總則與分則作為相對獨立的領域而存在,但兩者卻具有密切的聯(lián)系。總則規(guī)律典型合同之共性,分則規(guī)律典型合同之個性,均為合同法不可或缺的組成部分,兩者相互配合才構成了完整的合同法。在此種認識的基礎上,如何進一步厘清總則與分則的關系,對于合同法之理解與適用均有重要的意義。我們認為,對于總則與分則的關系可以從以下幾個方面來了解與把握:
(一)合同法基本原則對分則具有指導意義 總則是立法技術進步的成果,它從各種典型合同中概括抽象出來,反映了它們的共性,基本上均可適用于各個典型合同。作為總則中規(guī)定的重要制度,合同法基本原則不僅具有上述特征,而且比總則中其他制度更具抽象性與概括性,因此合同法基本原則對整部合同法均具有指導作用。從時間上講,它調整合同行為從開始到結束的全過程;從空間上講,它適用于每一種合同類型。合同法基本原則中的誠信原則、公序良俗原則具有法具體化、正義衡平、法修正及法創(chuàng)造等功能,因此當分則中制度欠缺時,可以之彌補法律漏洞。如合同法贈與合同一章規(guī)定了附義務贈與,但是卻沒有規(guī)定所附義務的限度,這就存在了一個問題,即所附義務是否不受限制?不受限制顯然是不妥當?shù)模鼞艿焦蛄妓自瓌t的限制,即所附義務不得違反公序良俗,否則應屬無效。公序良俗原則在這里就發(fā)揮了確保法適用妥當性的作用。合同自由原則是合同法的精髓與基石,對于其地位與作用,無須多作說明,理論上一般只注重它在總則中的作用,我們認為,該原則對分則同樣具有重要意義。首先,從抽象層面而言,它決定了合同法通行一種與法定主義調整模式相對立的意定主義調整模式,從而也決定了合同法為意定法,大多數(shù)合同法規(guī)范為任意性規(guī)范,其作用或在于解釋當事人意思之不明,或在于補充當事人意思之不備。大多數(shù)的義務均可由當事人以特約予以變動,當事人完全可依其自主意思排除其適用,即約定優(yōu)于法定,只是無約定方從法定。其次,合同自由原則表現(xiàn)為締約自由、選擇相對人自由、決定合同內容及方式自由等諸種形態(tài),特別是內容自由,使當事人除可締結現(xiàn)行法已有規(guī)定的合同外,還可綜合參酌既有法律規(guī)定締結制作物供給、旅店住宿、住院醫(yī)療等混合合同,甚至締結現(xiàn)行法根本未規(guī)定的諸如信用卡、連鎖加盟店之類的新型合同(純無名合同),從而彌補有名合同數(shù)量欠缺的缺陷,使無名合同具有合法性。
(二)分則規(guī)定在于確定總則規(guī)定之具體內容 由于合同法總則是關于各個典型合同共性的規(guī)定,居于一般法或共同法之地位,故較為概括抽象,常須藉分則之規(guī)定予以確定。在此種意義上,總則規(guī)定與分則規(guī)定具有抽象規(guī)定與確定規(guī)定之關系。如《合同法》第107條規(guī)定,當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。本條是關于違約責任的基本規(guī)定,其間所使用的概念或術語,如當事人、不履行合同義務、履行合同義務不符合約定等相對于分則均屬抽象性規(guī)定,如何確定當事人之涵義、如何判斷不履行合同義務,必須透過分則的有關規(guī)定進行判定。如買賣合同,其當事人為出賣人與買受人(第130條);贈與合同,其當事人為贈與人與受贈人(第185條);承攬合同,其當事人為定作人與承攬人(第251條)??在買賣合同中,出賣人有交付標的物并移轉其所有權的義務(第135條)、出賣人負有權利瑕疵擔保義務(第150條)及物的瑕疵擔保義務(第155條),買受人有支付價款的義務(第159條),出賣人與買受人不履行上述義務,即構成不履行合同義務。在贈與合同中,贈與人有給與財產的義務,贈與人不給與財產即構成不履行合同義務。承攬合同中,承攬人未依第253條親自完成主要工作、未依第261條交付工作成果、未依第265條妥善保管定作物或未依第266條承擔保密義務,即構成不履行合同義務。定作人未依第257條提供圖紙、技術要求,未依第259條進行協(xié)助或未依第263條支付報酬,即構成不履行合同義務?? 因此,總則關于違約責任的一般規(guī)定僅僅宣示了法律規(guī)定的抽象意義,并不具有獨立性,不得單獨適用,只有與分則的有關規(guī)定相結合,才能實現(xiàn)其規(guī)范目的。當然在純無名合同場合,因法律對其無具體規(guī)定,而又無類似的合同類型可供類推適用的,即可以本條作為請求權基礎,但此獨立適用僅屬例外情形。
(三)分則規(guī)定在于彌補總則規(guī)定的法則或法律命題 就同一事項總則分則均有明文,在某些情形下,分則之規(guī)定與總則之規(guī)定互不排斥,而是相互結合構成完整的合同法規(guī)范。以客運合同中承運人免責事由為例進行說明。對于違約責任,我國實行嚴格責任的歸責原則,除了極少數(shù)的免責事由之外,債務人對其債務不履行行為均應承擔違約責任。就合同法總則的規(guī)定而言,債務人只有證明存在法定或約定免責事由方可免責。《合同法》第117條之規(guī)定甚為明了。反面言之,除不可抗力及免責條款之外,債務人均應承擔違約責任。此種觀點,就合同法總則觀之,誠屬正確,但就合同法全體構造而言,卻并不妥當。在運輸合同中,承運人負有安全運輸義務,承運人應對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任。依《合同法》第302條第一款之規(guī)定,承運人能證明傷亡是旅客故意、重大過失所致或者傷亡為旅客自身健康原因所致,則免于承擔違約責任。因此,旅客于運輸過程中發(fā)生傷亡,如果傷亡是不可抗力所致,或者當事人之間有免責條款的,則承運人可依總則之規(guī)定免負違約責任;如果傷亡是旅客自身健康狀況或旅客之故意或重大過失所致,則承運人可依分則之規(guī)定免負違約責任。由此可見,分則關于承運人免責事由之規(guī)定與總則免責事由之規(guī)定并不相互排斥,兩者相互結合共同構成完整的免責事由。
(四)分則規(guī)定部分或全部修正總則規(guī)定 當分則規(guī)定部分或全部修正總則規(guī)定時,就在修正范圍內排斥了分則規(guī)定的適用。在此種情形,分則規(guī)定與總則規(guī)定具有特別法與普通法的關系,應適用特別法優(yōu)于普通法的原則。關于分則規(guī)定部分修正總則規(guī)定的事例,可舉分則關于承運人限額賠償?shù)囊?guī)規(guī)定進行說明。對于違約損害賠償,與大陸法系其他國家或地區(qū)一樣,我國《合同法》第113條確立了完全賠償原則,即違約方應賠償因其違約行為給守約方造成的全部損失,從而使守約方的利益處于合同依約履行后的狀況。在《合同法》第十七章中,第312條規(guī)定,“??法律、法規(guī)對賠償額的計算方法和賠償限額另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。”而根據(jù)《鐵路法》第17條之規(guī)定,承運人之賠償范圍,原則上不超過保價額或賠償限額;但損害系因承運人之故意或重大過失所致的,承運人始按實際損失賠償。因此,分則或特別法關于在通常事變、承運人輕過失等承運人應負違約責任的場合,承運人賠償范圍之規(guī)定已修正了總則所確立的完全賠償原則。唯此修正并未完全否認總則關于賠償范圍的一般規(guī)定,在鐵路承運人故意或重大過失情形,其賠償范圍與總則規(guī)定一致,仍應適用完全賠償原則。因此,分則及特別法關于限額賠償之規(guī)定僅部分修正了完全賠償原則。至于分則規(guī)定完全修正總則規(guī)定,其事例頗多,僅以合同法關于委托人負責事由的規(guī)定進行說明。對于違約責任的歸責原則,我國《合同法》第107條確立了嚴格責任原則。即只需有不履行債務或履行債務不符合約定行為之存在,債務人就應當承擔違約責任,而債務人主觀上是否有過錯,并非其承擔責任之要件,也就是說,債務人具有過錯,應負責任;債務人不具有過錯,亦應負責。然而,此一原則,對于委托合同并不適用。依《合同法》第406條之規(guī)定,在有償委托合同,受托人應就其過錯承擔責任,即應承擔抽象輕過失責任;在無償合同,受托人應就其故意或重大過失負擔責任。可見,《合同法》第406條與第107條存在著極大差異,在兩者之關系上,后者應優(yōu)先于前者適用。因此,在使受托人承擔違約責任的規(guī)范基礎上,第406條確立的過錯責任完全排除了第107條確立的嚴格責任的適用。
(五)總則的規(guī)定并非可適用于一切典型合同 買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式,買賣在自由經(jīng)濟社會,完全為盈利行為之代表的方法。總則中許多制度都是以買賣合同為藍本構建起來的,誠如史尚寬先生所言,契約法理論多且胚胎于此。在各國民法典中,買賣多被規(guī)定于典型合同之首位,這一已成為通例的事實足以說明買賣合同之重要性。但是,雖然買賣合同為最普遍的交易形式,卻非唯一的交易形式,從而決定了總則中的一些制度并不一定能夠完全適用于各典型合同。僅以合同履行中的抗辯權、債權轉讓兩制度為例進行說明。在合同履行中,有所謂前、后、同時履行抗辯權,這三種抗辯權的適用范圍是有限的,一些學者直接采用“雙務合同履行中的抗辯權”的名稱。這顯然說明單務合同以及不完全雙務合同不能適用這三種抗辯權。單務合同不限于一方負擔給付義務,他方不負擔對待給付義務的情形,而且還包括他方雖負擔義務但僅負次要義務的情形。如附義務贈與,雖受贈人也負有義務,但此義務與贈與人的給付義務并無對價關系,因而不得適用此三種抗辯權。不完全雙務合同又稱為不平等雙務合同,是一方必然負擔債務,他方偶然負擔債務的合同。如無償委托合同,受托人有依指示親自處理委托事務的義務,委托人有預付費用或償還受托人墊付的必要費用的義務,但委托人的義務并非必然發(fā)生。由于不完全雙務合同游離于單務合同和雙務合同之間,因此,并不必然發(fā)生同時履行抗辯權。即使對于雙務合同,也并非一概能行使同時履行抗辯權。如有償委托合同,委托人之主給付義務為支付報酬,受托人之主給付義務為處理委托事務,雙方義務具有對價關系,但是各國民法在委托人支付報酬的時間上采“后付主義”,即只有委托事務處理完畢后,受托人才能請求支付報酬,委托人才開始履行支付報酬義務。因此,除非雙方當事人于合同中約定了同時履行的,受托人不得以委托人未支付報酬為由行使同時履行抗辯權拒絕處理委托事務。在租賃、保管、行紀、居間等合同中也存在同樣的問題。債權轉讓并非指所有的債權均可轉讓,而是指“具有可轉讓性”債權的轉讓,對于依法律規(guī)定、當事人約定或其自身性質不得轉讓的債權則不能轉讓。毫無疑義,租賃權在本質上屬于債權,但租賃權是否具有可轉讓性呢?法國民法與日本民法均有限制地承認其具有可轉讓性,我國合同法對此未作規(guī)定,在理論上有肯定與否定兩說。否定說認為,租賃關系以信賴為前提,承租人為何人對出租人有重大利害關系,除當事人有特約外,租賃權不得自由轉讓。肯定說認為,如當事人無特約,租賃權依其性質非不得讓與,承租人得自由轉讓。因租賃權之處分性逐漸被承認,出租人使承租人為使用收益之積極債務逐漸退化為消極的容忍債務,故租賃權應可轉讓,但考慮到轉租即須出租人同意,則租賃權轉讓更應征得出租人同意,且各國立法均為此規(guī)定,故以采否定說為妥當,即承認租賃權經(jīng)同意后可轉讓。因此租賃權的轉讓與一般的債權轉讓并不相同,一般的債權轉讓對債務人生效采通知主義,而租賃權的轉讓采同意主義。
五、分則與分則外的典型合同 我國合同法在編制體例上明確區(qū)分為總則、分則、附則三部分,可以將合同法分則稱為形式意義上的分則或狹義分則。由于典型合同為法律規(guī)定其名稱與內容的合同,而規(guī)定合同名稱與內容的法律并不以合同法為限,所以除合同法所規(guī)定的合同類型外,其他法律,如保險法、海商法、著作權法、拍賣法等確立的合同類型也屬于典型合同,并且,由于合同法分則無非是關于典型合同個性之規(guī)定,因此,不妨把合同法上的典型合同以及其他法上的典型合同,統(tǒng)稱為實質意義上的分則或者廣義分則,其范圍涉及我國現(xiàn)行法中所有的典型合同。本部分之主旨,即在探討廣義分則中,合同法上典型合同與合同法外典型合同的關系。以是否與分則所確立的典型合同具有聯(lián)系為標準,可將分則外的典型合同區(qū)分為兩種類型,一是與分則上的合同無聯(lián)系的典型合同,如保險法上的保險合同,著作權法上的著作權轉讓合同,合伙企業(yè)法上的合伙合同,擔保法上的保證合同、質押合同及抵押合同等。
二是與分則上的合同有聯(lián)系的典型合同,如拍賣法或招標投標法所規(guī)律的特種買賣合同,民用航空法或鐵路法所規(guī)律的貨運或客運合同等。上述第一類典型合同,與分則上的合同類型,彼此居于相互獨立的地位。從理論上講,由于保險、合伙等合同均屬于合同法所規(guī)范的變動平等主體之間民事權利義務關系的協(xié)議,因此,將它們納入合同法分則不存在任何障礙。我國《合同法試擬稿》即規(guī)定了保證、保險、合伙、商標轉讓與許可使用等合同類型。但是,由于擔保法、保險法、商標法、合伙企業(yè)法等法律已對上述合同作出了規(guī)定,將這些合同類型納入合同法必然會帶來破壞法律之完整性、重復規(guī)定等不利后果,因此,合同法分則不對上述合同作出規(guī)定是有其合理性的,由此可見,在我國現(xiàn)行法制下,保險、合伙、保證等合同游離于合同法分則之外而獲得獨立的存在,是合同法為照顧保險法、合伙企業(yè)法、擔保法等法律的圓滿性而作出的妥協(xié)與讓步。當然這不能排除在今后為制定民法典需要而對合伙企業(yè)法、擔保法等法律進行整合時將合伙、保證等合同類型納入作為債編組成部分的合同法的可能性。就這些合同的法律適用而言,首先應依《合同法》第123條之規(guī)定,適用其他法律對這類合同的特別規(guī)定;當其他法律無特別規(guī)定時,可與分則上的合 同一樣,適用合同法總則的規(guī)定。如根據(jù)我國法律的規(guī)定,大部分知識產權轉讓及許可使用合同應當采用書面形式,而《合同法》第36條規(guī)定,“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同,當事人未采用書面形式,但一方已履行主要義務,對方接受的,該合同成立”。本條已經(jīng)修正了《合同法》第10條第2款對于書面形式的強制性要求。知識產權合同是否可以適用該條的規(guī)定呢?顯然應作出否定的回答。這是由于專利、商標的轉讓合同都要求申請及批準;專利、商標的許可合同,又都要求備案,無書面形式,是無法報批或備案的。但是,在知識產權的轉讓中,當出現(xiàn)出版社擬定的格式條款損害作者利益的現(xiàn)象,從而引發(fā)糾紛的時候,完全可以適用《合同法》第3條關于平等原則、第4條關于合同自由原則以及第54條關于可撤銷合同,特別是第40條至第42條關于格式合同的規(guī)定以保護處于劣勢的作者的利益。合同法將民商分立國家規(guī)定民法典之外的運輸、倉儲、行紀等交易行為納入其規(guī)范范圍,使我國未來民法典的構建已顯現(xiàn)出民商合一的端倪。為了使用上的便利,在下文中,對于行紀、倉儲、保險、票據(jù)等在民商合一國家被稱為“特殊民事法律行為(合同)”的行為仍沿用其在民商分立國家“商事法律行為”的稱謂。我國合同法規(guī)律了經(jīng)濟生活中較為重要的民事和商事合同,這些交易行為,相對于合同法外其他法上的民事或商事合同,具有一般規(guī)定之性格。該特征表現(xiàn)為以下幾個方面:第一,分則中的民事合同,為分則外商事合同的一般規(guī)定。如租賃合同相對于海商法上的船舶租賃合同,借款合同相對于公司債、票據(jù)貼現(xiàn)等均為一般規(guī)定。第二,分則中的民事合同,為民事單行法上民事合同的一般規(guī)定。如買賣合同相對于拍賣法、招標投標法上的拍賣、招標投標等特種買賣為一般規(guī)定。第三,分則中的商事合同,為單行法上商事合同的一般規(guī)定。如運輸合同相對于民用航空法、鐵路法上的航空運輸、鐵路運輸合同為一般規(guī)定。由于這類合同與分則中的合同是特殊與一般的關系,因此,在法律適用方面,除依《合同法》第123條得適用其他法律關于該合同的特別規(guī)定外,以及除其性質不許外,還可適用分則上與之有聯(lián)系的合同的有關規(guī)定。如在買賣過程中可能會發(fā)生標的物毀損滅失的風險,《合同法》第142條確立了買賣合同中風險負擔的一般規(guī)則,在拍賣過程中也有可能發(fā)生風險,但是拍賣法對拍賣中的風險負擔未作規(guī)定,那么,拍賣作為買賣的一種特殊形態(tài)是否可以適用該條所確立的交付主義?對此應作出否定的回答。這是因為,在拍賣中,拍賣標的物往往會發(fā)生兩次交付,一次是由委托人移轉給拍賣人,一次是由拍賣人移轉給買受人,如果采用交付主義,不僅會使風險負擔變動不居過于復雜,而且會使并不享受標的物實際權益的拍賣人在占有拍賣物期間承擔風險責任,有悖于公平觀念。因此,對于拍賣過程中的風險負擔應采所有人主義,即拍賣標的物的風險應隨其所有權的移轉而移轉。當拍賣標的物在所有權轉移給買受人之前所發(fā)生的意外風險責任應由委托人承擔;移轉給買受人后,則應由買受人承擔。因此,由于拍賣的特殊性,關于其風險負擔并不能適用買賣合同的一般規(guī)則,然而在分期付款買賣中,出賣人先交付作為標的物的動產或不動產,待買受人支付全部價款后,標的物所有權方移轉。標的物毀損滅失的風險應自交付時起移轉,而非自所有權移轉時起由買受人承擔。即便當事人無風險自交付時起移轉的約定,也非作如此解釋不可,原因在于,自標的物交付后,買受人便以為自己所有的意思,占有、使用、收益標的物,且為實質上所有人,并且,標的物之實質上的支配權亦因物之交付而由出賣人處移轉到買受人處。因此,分期付款買賣中的風險負擔應適用合同法關于買賣合同風險負擔的一般規(guī)則。
六、分則中若干具有共性的制度 由于分則的功能在于規(guī)律典型合同之個性,因此分則中絕少存在可適用于所有或大部分典型合同的堪稱一般規(guī)則的制度。但是,這并不意味著不存在在對各個典型合同進行分析的基礎上歸納出若干具有普遍性制度的可能性。如幾乎所有的雙務合同中均發(fā)生風險負擔的問題; 買賣、租賃、承攬、贈與等生活中最普遍的合同類型均有可能發(fā)生物之瑕疵,各債權人之瑕疵擔保請求權在要件、救濟方法及行使期間等方面有何相似與差異?再如,由于分則上的各典型合同均為生活中廣泛應用的重要交易行為,這些行為既可能由債務人親自實施,也可由他人代為實施,當債務人將這些行為交由第三人實施時,就發(fā)生了轉包、轉運、轉保管、轉委托 等行為,甚至債權人的轉賣、轉贈、轉租等行為,是否可以歸納出這些制度的共同特征,甚至探尋出它們共同的上位概念及一般規(guī)則?對這些具有共性的制度進行研究,可起到提綱契領的作用,有利于從宏觀上把握各典型合同的某些重要特征并深化對典型合同的認識。尤其重要的是,如果能夠提煉出適合于多數(shù)典型合同的普遍規(guī)則并將其嵌入總則,這對于打破涇渭分明的總則與分則之間的界限,從而促進總則的發(fā)展居功甚偉。如前文已有述,隨著分則對各種具體的強制締約義務規(guī)定的增多,從中抽象出關于強制性合同的一般規(guī)定,并將其置于合同訂立程序中是完全可行的,強制締約義務就由一項合同法分則上的制度上升為合同法總則的制度。這可以看作是研究分則進而促進總則進步的著例。限于篇幅,本文不能對分則中具有共性的制度一一列舉并深加闡述,此處僅對風險負擔制度作出分析。傳統(tǒng)理論認為,所謂風險,是指雙務合同的標的物因不可歸責于雙方當事人事由而毀損滅失的不利狀態(tài)。而所謂風險負擔,即發(fā)生上述風險后,該損失由誰承擔。風險制度的功能不在于制裁不法行為而是合理分配不幸之損害。對于風險負擔的規(guī)則,各國有不同立法例,如債權人主義、債務人主義、交付主義,物權人主義等,但有一點是共同的,即一旦一方當事人有過錯,即由其承擔風險。必須注意,此處所言的過錯并不是造成標的物毀損滅失的過錯,也不是釀成風險的過錯,而是與風險有間接聯(lián)系的另外原因的過錯。我們認為,風險負擔與違約責任歸責原則有密切聯(lián)系。在違約責任的歸責原則實現(xiàn)了由過錯責任向嚴格責任轉化的情況下,風險負擔的范圍也應相應的縮小。由于風險負擔是在雙方當事人均不負擔違約責任時對不幸的損害進行合理分配的制度。在采納嚴格責任的條件下,當事人承擔違約責任的范圍擴大,從而其承擔風險責任的范圍也應相應的縮小。為了說明這一觀點,試舉一例。假設貨運合同中承運人承擔損害賠償責任實行過錯責任原則,今有某承運人甲運輸一批瓷器,在行進中,忽有一幼兒竄入車道,因此緊急剎車,運載的瓷器因劇烈振動而破損大半。在本案中甲很容易證明自己無過錯從而不承擔違約責任。但是,實際上,貨運合同實行無過錯責任原則,上述情形并不屬于法定免責事由,因此承運人甲應承擔違約責任,可見,在實行過錯原則時本屬風險負擔的,采納無過錯原則后卻要承擔違約責任,違約責任的范圍得以擴大,風險負擔的范圍從而縮小。因此,在合同法建立了嚴格責任原則的情況下,風險負擔的概念應作出相應的調整,即雙務合同中的風險應被限定為:標的物因法定免責事由損毀滅失的不利狀態(tài)。由于無法建立一個可適用于所有合同的風險負擔規(guī)則,因此,籠統(tǒng)地將風險負擔的規(guī)則表述為某一單一的立法定義是不準確的,應當根據(jù)不同的合同來確定各自風險負擔的規(guī)則。這也正是風險負擔只能在各典型合同中被作出規(guī)定的緣由。就買賣合同而言,《合同法》第142條規(guī)定,標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔,但法律另有規(guī)定的除外。因此,在我國,買賣合同的風險負擔實行交付主義。交付僅指移轉占有,并不當然含有辦理登記手續(xù)等因素。因此不僅動產買賣,而且不動產買賣均適用該規(guī)則。在實踐中,權利登記與物之交付多非同時發(fā)生,當雙方當事人進行不動產買賣時,若賣主先移轉不動產占有,后辦理所有權移轉登記手續(xù),或者先辦理登記后交付的,風險均自移轉不動產占有時起移轉于買方,而不是自辦理完所有權登記時移轉。對于買賣合同以外的其他雙務合同,如租賃、承攬、運輸?shù)龋滹L險負擔應包括兩種情況,一為標的物自身毀損滅失的風險,一為租金、報酬、運費等價金的風險。但是,法律往往只注重于規(guī)定后者,究其原因,可能是立法者認為前者采與買賣合同相同的風險負擔規(guī)則因此不必專門進行規(guī)定,這一觀點在買賣合同實行所有人主義的風險負擔規(guī)則時完全正確,但是,在我國立法明確規(guī)定買賣合同采交付主義的風險規(guī)則時,仍然堅持此種看法則是錯誤的。因為租賃、承攬、運輸?shù)群贤械淖赓U物、定作物、運送物的風險只能貫徹“天災歸物權人負擔”的思想采所有人主義,而不能采交付主義。如在租賃合同中,在出租人將租賃物交付給承租人后,不可能使承租人負擔風險;在運輸合同中,在托運人將運送物交付給承運人后,不可能使用承運人負擔風險。而對于租金、報酬、運費等價金的風險負擔則應根據(jù)各典型合同中確立的具體規(guī)則來判斷。關于租賃合同的風險負擔,合同法第231條規(guī)定,因不可歸責于承租人的事由,致租賃物部分或全部毀損滅失的,承租人可以要求減少租金或不支付租金;因租賃物全部或部分毀損滅失,致使合同目的不能實現(xiàn)的,承租人可以解除合同。依此規(guī)定,應由出租人承擔租金風險,而租賃物的風險也應由出租人負擔,前已有述自不待言。關于承攬合同的風險負擔,較為復雜,合同法并未作出規(guī)定,我們認為,同樣也應當區(qū)分材料與勞務即報酬的風險而決定各自的風險負擔規(guī)則。對于材料的風險,只能實行所有人主義,即由定作人提供材料的,應由定作人承擔風險;由承攬人提供材料的,應由承攬人承擔風險。對于定作人提供的材料的風險負擔,在合同法制訂過程中多有爭議。合同法試擬稿第298條第二款規(guī)定,定作人提供的材料,因不可抗力而毀損滅失的,承攬人不負責任,顯然采所有人主義,較為合理;1997年5月完成的“合同法征求意見稿”第141條規(guī)定應由承攬人承擔,即采交付主義,對承攬人過于苛刻;向全民公布的合同法草案第222條規(guī)定由承攬人承擔,但不可抗力除外,已開始向試擬稿靠攏,但仍不合理。雖然最終合同法對材料的風險負擔未作規(guī)定,但在理論上應認為對于材料的風險采所有人主義。至于報酬的風險,則應視工作成果是否需要交付而決定其規(guī)則。工作成果須交付的,采交付主義,以交付時間作為報酬風險移轉的時間;工作成果無需交付的,則以工作完成時間作為報酬風險移轉的時間。關于保管合同的風險負擔,1998年9月公布的“合同法草案”曾規(guī)定,保管物在保管期間損毀滅失的風險,由保管人承擔。即采交付主義由保管人承擔保管物滅失的風險。在合同法正式文本中,該條被刪除,說明立法思想已發(fā)生了變化,應采所有人主義由寄托人承擔保管物的風險。而對于保管費的風險,合同法也未作規(guī)定,應作出由保管人承擔的解釋。關于運輸合同的風險負擔,《合同法》第314條規(guī)定,貨物在運輸過程中因不可抗力滅失,未收取運費的,承運人不得要求支付運費;已收取運費的,托運人可以要求返還。本條僅是對于運費風險負擔的規(guī)定,并未規(guī)定貨物損失的風險負擔問題。關于貨物損失的風險,應由作為托運人的賣方或由作為收貨人的買方承擔,至于具體由賣方承擔還是由買方承擔,應適用買賣合同關于風險負擔的規(guī)定,承運人根本不承擔貨物毀損滅失的風險。對于運費的風險,在合同法制定過程中曾有較大變化,合同法征求意見稿規(guī)定,未收取運費的,承租人不得請求滅失部分貨物的運費;已收取運費的,托運人不得請求返還。這實際上是讓托運人承擔貨物運費的雙份風險,承運人未負擔任何風險,有悖公平。向全民公布的合同法草案對此問題避而不談。而根據(jù)《合同法》第314條的規(guī)定,未收取運費的,承運人不得收取;已收取運費的,承運人應當返還,即由承運人負擔運費風險,較為妥當
陳小君 廣外篇三
在我演講之前,想問大家一個問題,如果一個人在他從事第一個行業(yè),通過他的努力,短短17天時間就做到了全工廠的第一名,你們感覺棒不幫? 如果三個月就做到了主管呢?
如果一年時間就做到了工廠廠長呢?
好!在問大家一個問題?如果這個人為了改變,從這個行業(yè)跳到另一個行業(yè),從一個做生產的,從來都不會銷售?通過大量學習2個月就做到了全公司的業(yè)績銷售第一名?如果是一年12個月,持續(xù)每月都是第一名呢?
那你們想不想知道這個人是誰?這就是站在大家面前的楊君,楊是楊家將的楊,君是君王的君,那我名字的含義是當你們認識楊君這一時刻開始,你的事業(yè)家庭從此洋洋得意,財富像浪潮般向你們涌來好還是不好,感覺好的請舉手認識一下,大聲說yes 那我把的成長經(jīng)歷給大家分享好不好?那我出生在貧窮的一個小山村,那時候家里不是很好,很貧窮,父親30多歲才娶上老婆生下我來到這個世上,我爸爸是做建筑工的,每天起早摸黑幫別人修路,修房子掙點錢來維持這個家,后來我的妹妹也相繼出生了,由于營養(yǎng)不良,妹妹帶著先天性疾病來到這個世上,原本家庭活條件不是很好,生活于是更加艱難了,從此我看到父母臉上的笑容漸漸少了,艱難的為妹妹的醫(yī)療費,我們的學費勞作著,操心著,我從小就看到眼里,暗暗告訴自己:我一定要好好學習,長大了要努力工作,他們說貧窮的孩子早當家,我8歲就幫爸爸媽媽洗衣做飯,我做完家務,我努力學習,一直學習成績都是名列前茅,我考上重點初中,高中。。的錄取通知書的時候,父親露出了疲憊而又欣慰的笑容,但又有凝重的神色帶著一種壓力,我看著父親的壓力越來越大,每天早上4點多就早早起床幫我媽媽磨豆腐拿到市場上買,然后吃完早餐有去工地了工作了,冬天由于北方天氣比較寒冷,年老的父親慢慢患上支氣管炎,每天早上吸了冷空氣,就不停的咳嗽,冬天手上凍裂了,開著血口,包著一層又一層紗布,我的母親由于沒有好好休息,身體也開始變的瘦小了,我告訴我自己,我不能讓我的父母為
了我們 最后連身體 都累到了,我不能讓父母這么辛苦下去,于是我做了一個偉大的決定,我不讀書了,我要出去打工掙錢,幫助我的父母親,當我把這個想法告訴我的父親的時候,父親打了我有吏以來第一個耳光,說:你這個沒有出息的東西,家族的命運就靠你了,我哪怕是砸鍋賣鐵也要讓你讀上書,我哭著跑開了,然而沒多久,上天再次考驗我們的家庭,我妹妹的病再次突發(fā)需要一大筆錢,我跟我父親說,我不讀了我要出去工作,父親沉默了,于是我在1999年隨著打工的熱潮來到了深圳,我的第一份工作在深圳的一個皮具廠工作,我非常努力,別人上班提前五分鐘打卡,我提前半小時,我告訴我自己我要努力,我要學習,別人三個月的結果我要一個月來完成。總算上天不付有心人,我十七天就做到了全工廠的生產工第一名,老板很賞識我,三個月就提升我做生產部主管,一年時間就提升為廠長。后來,我也幫我父親建了一幢那時候比較漂亮的房子,當把房子建好的那一刻,我看到年老的父親眼里含著淚水,這么多年為了供我讀書,總算有了一點點欣慰與回報,然而又沒過多久,我的妹妹心臟病再次復發(fā),需要做手術,要花十幾萬,于是父親把家里的積蓄全拿出來還東拼西湊,然而事情并沒有那么順利,手術失敗,妹妹永遠的走了,于是全家陷入一片悲傷之中。我暗暗告訴我自己,我一定要努力,因為家里只剩下我一根獨苗了,我開始創(chuàng)業(yè),創(chuàng)業(yè)并沒有我想的那么美好,后來因為有一批國外訂單被騙了,損失了差不多接近二十萬,后來只能把員工工資發(fā)了,宣告破產,后來我迷茫了,為了還債,我沒辦法,我沒有選擇,又走進打工還債的生涯,生活過得很辛苦,一年后,我的前妻因受不了負債的壓力也離我而去,當我前妻離開的時候,我告訴我自己,我一定要改變,我一定要成功,后來我認識一個朋友把我?guī)нM了培訓這個行業(yè),他叫付進新,他跟我以前是同事,都是做皮包的,有一天他跟老版辭工,但老板沒答應他,后來看到他跟老板下跪,老板拿了3百元給他就離開了這家工廠,后來才知道他沒錢交房租才這樣的,這是后話,差不多一年后,突然有一天他打電話我,說楊師傅,最近怎么樣?我來廣州買車來了,你有沒有時間陪我一下,我感到很震驚這個人以前看跟自己差不多,怎么在這么時間有這么大的改變,于是懷著吃驚而有懷疑的心情跑到廣州仁浮4s 奔馳店,看到他撲哧一聲定了一輛奔馳c200,我說:付老師,你要跟我分享分享,你是如何在短短十個月的時間就能買奔馳,你成功的秘訣是什么?
“好的,沒問題”。付老師很自信的回答。接下來付老師開始分享他的出廠后的經(jīng)歷。有一天,他出去找工作,幸運的馬路上撿到一張門票的宣傳單。看到,上面印著很多問句:
你想讓你的收入爆炸性成長5倍、10倍、100倍嗎? 你想成為行業(yè)的頂尖嗎? 你想成為百萬富翁嗎? 你想改變自己家族命運嗎? ?? 他說:“我做夢都在想著如何成功,這還用問嗎?”
下面又寫著幾句:如果以上都是你想要的,請你立刻加入冠軍俱樂部!于是認識了朱鵬翰老師,后來借錢參加了亞洲銷售女神徐鶴寧老師的課程”
我說:“付老師,那你成功的秘訣是什么?” “找到成功的教練。”
我驚訝的回答:“成功還需要教練嗎?”
“楊君,你知道嗎?在這個世界上,沒有人缺少獎杯,沒有人缺少獎金,更沒有人缺少金錢,只缺少世界一流棒的人生教練!拳王泰森有教練,邁克·喬丹有教練,李嘉誠有教練,王永慶有教練,所有世界級頂尖的人物都有自己人生的教練!我也有教練,就是徐鶴寧老師。楊君,你的教練在哪里呢?”
“我的教練想了想,我的教練就是我自己。“楊君,你現(xiàn)在的結果好嗎?” “不好。”
“楊君,原來的方法就得到原來的結果,你千萬不要想用你原來的方法得到不一樣的結果。”如果要想成功,你就要向成功者學習成功的方法。“,楊君。你是想要還是一定要成功?”
我說“一定要!付老師。”
“那我把我教練介紹給你,你去參加我老師的課程。” “我說,沒問題。”
“楊君,但是價格有點貴哦!”
“沒關系。”心想最多不就是100塊嗎?。。
“但萬萬沒想到付老師獅子大開口,3天的課程8800元。” “楊君,我是立刻還是馬上幫你報名?”付老師問。
我嚇一跳,我工資才3-4000一個月,要交8800元,不吃不喝幾個月工資。這不是要命嗎?心想:“又不能直接拒絕付老師,說自己沒錢,那就找個借口。”
我說:“付老師什么時間開課?” “下個禮拜五、六、日,3天。”
“喲!付老師,我這幾天不巧,剛好公司要出貨,請不到假,所以還是以后再說吧。”
“楊君,你是真的沒空嗎?” “真的沒空,不騙你!”
“假如說我請你到徐鶴寧老師的課堂里取五百萬人民幣的獎金??假如這是真的,你有沒有時間?”
“我高興回答,當然有了。” “為什么呢?”
“因為值啊!3天賺五百萬!”
“這就對了,楊君!其實,鶴寧老師不僅僅可以幫你多賺兩百萬、五百萬、一千萬,甚至有可能是一個億!鶴寧老師的課程一定會讓你的夢想徹底地起飛!連我這樣的打工崽都可以成功,我相信你學完之后一定會比我更成功!楊君,你真正不去的借口是什么?”
“付老師,這個課程好貴啊!”
“楊君,什么叫‘好貴’?越‘好’的才會越‘貴’啊!你看樓房越‘高’就越‘貴’,為什么?那叫‘高貴’啊!衣服為什么越有‘名’的越‘貴’?那叫‘名貴’啊!其實,越貴的往往是越便宜的,因為你一開始就選對了,不至于這里上一個小課程、那里上一個小課程,上一大圈非常便宜的課程,站在臺上的老師不是行業(yè)的頂尖,沒有辦法給到你世界級的格局,耽誤了你前進的時間、耽誤了你大好的青春,縮小了你的格局,其實這才是最貴的,你說是嗎?”
“是的,付老師!” “楊君,你知道為什么富人越來越富窮人越來越窮嗎?你知道窮人的惡性循環(huán)和富人的良性循環(huán)為什么會越來越循環(huán)得快嗎?因為他們的思想不同!窮人其實就是因為他們的思想窮,他們腦袋里面經(jīng)常想一件事情,就是怎么把自己辛辛苦苦賺回來的錢省下來存在銀行里,然后越存越少!窮人每天都是用原來的方法做現(xiàn)在的事情,然后得到原來的結果。但是所有的成功人、有錢的富豪,他們每天只想著一件事,就是如何賺到更多的錢,如何把賺來的錢投資在能賺到更多錢的地方!有錢人每天都想著如何用更好的方法做現(xiàn)在的事情,去得到更好的結果,有錢的人每天都在追求改變,他們都在創(chuàng)新,他們都在請客、公關、刷卡,找更大的人脈、找更多的方法,他們每天都在變??但是窮人都不喜歡變,害怕變,所以他們原地踏步三點一線!楊君,你是屬于那種存錢的,還是屬于那種花錢投資的?”
“我??我是屬于那種存錢的。”
“楊君,難道你想窮一輩子嗎?難道你想一輩子擠公交車嗎?難道你想一輩子租房子住嗎?難道你想你在找一個老婆,你沒辦法給她幸福的生活,最后都離你而去嗎?”
我說:“no!付老師,我一定要改變!”這幾句話像一把刀插進我的心臟,好痛!”
“楊君,那你是現(xiàn)在報名還是立刻報名?”
我不好意思回答:“付老師,太讓你失望了。感謝你對我一番好意,我現(xiàn)在沒錢,如果有我一定會報名。”
“楊君,成功跟錢沒有任何關系,跟你的決心有百分之一兆的關系,如果今天不是鶴寧老師讓你交8800元學習,而是醫(yī)生讓你交8800元救你的命,你能不能拿出來?”
我說:“能,我借都要借到。” 付老師說:“現(xiàn)在每一個中國人都在活著,你說是嗎?為什么都活著,因為人一出生就下定決心要活著。但是為什么不是每個人都很成功呢?因為不是每一個人都下定決心一定要成功,雖然嘴巴說下定決心一定要成功,但是在面對成功的時候,他經(jīng)常找這樣那樣的借口,同意嗎?請問生命重不重要?請問成功重不要要?如果活著不成功還有什么意義,你說是嗎?你從現(xiàn)在開始把生命和成功劃為等號的時候,你永遠都不會有借口,你說是嗎?” “是的付老師,感覺好有說服力哦,后來被付老師一定要幫我的決心和他這份改變深深地感動,讓我跟親朋好友借到8800元,參加了鶴寧老師的課程,改變成了現(xiàn)在的我,要不要給我熱烈掌聲鼓勵一下
陳小君 廣外篇四
讀書,生命中的一抹暖陽
錦園小學潘君蓮
書是知識的源泉;是科學的階梯;是生命的搖籃;是無聲的音樂;是雄偉的建筑;是歷史的回聲;是打開知識寶庫的金鑰匙。生活中沒有書籍,猶如生命中沒有陽光;智慧里沒有書籍,就像鳥兒沒有翅膀。
我國著名的語言學家呂淑湘先生也曾說過:他學習語文,三分得益于課內,七分得益于課外。一個多讀書的人,其視野必然開闊,其志向必然高遠,其追求必然執(zhí)著。也就是說,多讀書,不僅能使人變得視野開闊,知識豐富,而且還能使人具有遠大的理想,執(zhí)著的追求。
為營造班級愛讀書、讀好書的良好學習氛圍,提高全班學生的閱讀理解能力,我班開展了以下讀書活動。
一、制定閱讀計劃
開學初,為保證班級讀書活動有序、有效的進行,在活動一開始我班就依據(jù)實際情況制定了讀書活動計劃。做到一步一個腳印,有目的,有步驟,有實效。
1、期初發(fā)給“二年級閱讀書目及考級要求”,看完一本在書目后面的括號里填上“已讀”或“已背”,由家長簽字完成。
2、要求推薦的5本必讀書爭取在第一學期學期盡量看完;
3、第二學期時間看完推薦書目,完成必背古詩和《三字經(jīng)》的誦讀。
4、每日要求完成《每日一誦》中的一首兒歌;
5、每2周至少看完1本課外推薦書,看得越多積分越多。憑此來評比“班級閱讀之星”。
二、留給閱讀的時間與空間
(1)留給讀書活動的空間
班級成立讀書角,購買推薦書目2套,共50多本,每位同學除了借閱班級“圖書角”中的圖書外,在班委的帶領下自發(fā)起來,每人把自己家中的喜歡的圖書帶到教室,保證了每個孩子都有書可借可讀。
平時盡量少做題,多讀書,在完成學校的必讀書外,全班還每人買了《三字經(jīng)》進行誦讀。
(2)保證讀書活動的時間
每周一中午學校規(guī)定“樹林漫步”,每周一節(jié)書香課堂。除此,每天早上學生到校是20分鐘的“晨誦”時間,共誦要求背誦的詩歌;每天中午寫完作業(yè)是學生遨游書海的時間;每天回家與家人共讀30分鐘以上。雙休日每天最少閱讀40分鐘。
(3)給予讀書交流的時空
“你交流一點知識,我交流一點知識,對一個人來說就知道了很多知識。”我們每周有一節(jié)書香課程即讀書交流時間,這個時間要充分利用好。讓學生進行交流,可以講自己喜歡的書中片段,可以朗讀一段自己喜歡的文章,可以來談一談自己的讀書感受,還可以對大家一起讀過的書展開討論。交流了,認識才會更深刻;展示了,理解才會更深入。
三、教給閱讀的方法
“授之以魚,不如授之以漁。”教給學生簡潔、實用的讀書方法是搞好讀書活動的關鍵。本學期,我不僅告訴學生讀書的重要性,還重點在學生讀書方法上下功夫。我的具體做法是:
1、反復誦讀法。盡量提供給學生程度適宜的課外讀物,它們大部分是全文注音,為指導學生提供了良好的條件。反復誦讀既培養(yǎng)了說普通話的能力,又起到了陶冶學生情操的作用。二年級的學生識字少,閱讀剛剛起步,缺少必要的知識和經(jīng)驗,讀一兩遍,也許弄不明白其中意思,多讀了,意思也就搞清楚了。讀的形式也要多樣化,注意因文而異。總之以讀為本,充分利用漢語拼音,引導學生去讀,去體會。
2、圖文結合法。低年級的課外讀物幾乎每篇都有插圖,有助于引導學生抓住重點,突破難點。如低年級注音版《唐詩三百首》中《靜夜思》就畫著一個人在靜靜地望著月亮思考,讓學生看圖和讀文有機結合起來,做到讀前看看圖,讀后講講圖,發(fā)揮圖幫助理解內容的作用。
3、讀書筆記積累法。在指導學生課外閱讀時,要求學生勤做摘抄,像蜜蜂采蜜那樣及時地、不斷地把優(yōu)美、精彩的詞句摘抄下來,達到積累的目的,學以致用。讓讀書筆記成為學生課外閱讀學習的百寶箱。
四、激勵閱讀的興趣
1、我讀你聽
其實有很多孩子起初并不喜歡讀書,為了讓他們愿意去讀,自己想讀,我首先在班級里開展了“我讀你聽”活動。也就是我本來是想給他們推薦書,可我并沒有直接告訴他們這本書如何好,要他們去讀這本書,而是拿著書到教室,在快下課的時候,告訴他們我讀了一本書,很好看,很想讀給他們聽聽,然后盡我所能,聲情并茂地讀上書中最精彩的那一部分,而且掌握著在下課鈴響的時候還讀不完,這樣吊起學生的胃口,讓他們想知道這本書是什么名字,然后自己去買來讀,很好地激發(fā)了學生的讀書興趣。
2、師生共讀一本書
凡是學生讀過的書我都一一進行了認真地閱讀,然后利用閱讀課和學生進行主題討論。這樣不但可以檢驗學生讀書的效果,還可以讓學生在交流中分享閱讀的樂趣。如在讀完《小王子》后,我們便進行了“短暫與永恒”的討論。小王子的星球上有火山,有玫瑰花,地理學家說只給他錄山,不給錄花,因為花是易逝之物。可經(jīng)過討論,孩子們認定玫瑰花是小王子灌溉的、保護的、喜歡的,是愛的象征,它會永遠在人們心里開放,就像詩歌一樣,它是永恒的。這樣通過共讀一本書,通過共同的討論后,學生會有興趣再去進行細讀。
3、讀書筆記大評比
每讀一本書,我都引導學生把書本上精彩的字、詞、句、段、篇,或讀后感,記在筆記本上,以豐富寫作素材。然后定期進行評比展覽。我讓學生先在小組內展評,從數(shù)量到質量評出優(yōu)勝者,然后在班級里進行展覽、評選。最后評出獲得數(shù)量獎的前十名同學,然后從中再評出五名質量好的,最后進行集體、個人拍照、并發(fā)在班級博客里,公布于眾,進行表揚。這一舉措極大地激起了學生的閱讀興趣,他們都想讓老師給他們拍照,都想上博客。
書山有路勤為徑,學海無涯苦作舟。但是我更希望孩子們在求學的路上是歡聲笑語。我希望他們博覽群書;我希望他們看的書,能變?yōu)橐槐K指路的明燈。
因此,我在努力營造書香班級,讓孩子們沐浴著書香茁壯成長。
陳小君 廣外篇五
我的美術教育觀
姓名:陳慧君
摘要:曾幾何時,我們也曾走入誤區(qū):認為自主性美術活動就是孩子想畫什么,老師始終持肯定的態(tài)度,認為這樣便是發(fā)揮了幼兒的自主學習的能力和創(chuàng)造力,鼓勵幼兒自主地、大膽地進行創(chuàng)造,培養(yǎng)幼兒繪畫的積極性,其結果是孩子有思想,有想法,但是卻畫不出。原因是他們本身所具備的技能技巧不能滿足他們旺盛的創(chuàng)作欲望。所以,一個合格的指導教師應深入了解本班幼兒實際發(fā)展水平,制定出適合幼兒發(fā)展的教育目標,促進幼兒在最近發(fā)展區(qū)獲得最大限度的發(fā)展。
家長幼兒園美術活動 發(fā)散思維 自由性
今年我執(zhí)教的是中班的下學期,我主攻繪畫課程,有的家長很不清楚美術和美工之間的區(qū)別,我這里想詳細說一下,雖然它們都有美這個字,也都有動手操作的環(huán)節(jié),但美術和美工的側重點不同,美術側重培養(yǎng)幼兒的思維發(fā)散能力,用大人的話來說,就是天馬行空,不切實際,這個就是想讓幼兒不要有那么多的條條框框,任意的去想去畫,而美工強調的是動手能力,是用雙手去做,去捏,去造。中班的幼兒,雖然已經(jīng)要進入大班了,但有的孩子還是很膽小,不敢嘗試,或輕易的說我不會,我不想畫,我畫的不好,我們這個時候就要開始一步步去教,一步步去誘導。
我教的這群孩子雖然都非常聰明,但因為家里教的太多,所以不會去想,不敢去想,如果我問我們身邊哪些是圓的,哪些是紅色的,這些幼兒大多數(shù)只會在教室里找,班級里找,甚至想不到到學校里找,或別的書上,圖畫本上,衣服上,路上,我覺得這可能是由于家里條條框框教的太多了,所以限制了兒童的發(fā)散性思維,幼兒是最會想象和創(chuàng)造的了。曾有一個這樣的活動,一副畫有魚的圖畫本讓幼兒涂色,老師完全沒有限制,應該說是一點兒要求也沒有,只是讓孩子們注意不要涂到邊框以外,這樣會很不好看,等圖畫本收上來一看,千遍一律。所有的魚都是黑色的,我想孩子們難道你們只是吃過魚,沒看過其他不能吃的魚嗎?金魚,熱帶魚,我想應該是很多很多顏色的吧,為什么你們只是想到了在家吃的魚呢?魚只是在我們的盤子里嗎?外面觀賞的魚呢?孩子們你們的想象力受到了壓制,真的,我感受了,希望不管是哪,不管是誰,都不能再灌輸幼兒這種思想了,還有就是要多帶孩子們出去走走,出去看看,不能做井底之蛙。
我想通過這個例子讓大家知道中班的繪畫不光光是技能的培養(yǎng),技能的教育,單純重復的教導,孩子會覺得枯燥、乏味,在技能的背后我們也應注重創(chuàng)造力的培養(yǎng),想象力的培養(yǎng)。兒童美術作品的魅力就在于其充滿豐富甚至離奇的夸張的幼稚的想象力。大人們老師們萬不可用自己對世界的認識和感受,去要求孩
子模仿。我們畫一張畫,讓孩子照著畫,讓孩子照現(xiàn)實世界上的色彩去圖,這不是創(chuàng)造而是臨摹;我們教一筆,孩子學一筆,這不是創(chuàng)造力而是模仿,是原地踏步的表現(xiàn)。幼兒創(chuàng)造力發(fā)揮得好壞,關鍵在于我們教師的教育想法。所以我們必須改變傳統(tǒng)的教育方式,更新舊思想。但要想發(fā)展幼兒的美術創(chuàng)造力,技能技巧畫法等等也是必不可少的,它是幼兒將自己的情感、想法、看法、喜愛、討厭等意向和觀念托付于畫筆,使畫筆轉變?yōu)槊佬g作品的媒介。那我們應該通過教學,指導和幫助幼兒探索和使用畫筆。但是,由于每個幼兒的發(fā)展水平不同,興趣也不相同,在教學中,我們應改變了以往單一重復的舊的教學模式的做法,我們應對不同的幼兒提出不同的要求,進行不同群體的指導。教師在指導中要分布教學,做到因人施教,因材施教,使每個幼兒在不同樣的指導中都有所得。當然注重幼兒在美術活動中的創(chuàng)造力,并不意味著我們不去教,不去問,而是對我們教師的傳授水平提出了更高的要求,要把目標放在幼兒的創(chuàng)造性想象性上,充分發(fā)揮幼兒繪畫活動的想象力和創(chuàng)造力,幫助幼兒正確及時的表達出自我所想。
幼兒正處于一個懵懂的時間段,我們應為他們打開創(chuàng)造的大門,讓幼兒在這個廣闊的空間里自由地進行創(chuàng)造。幼兒天生有美術創(chuàng)作的想法,他們有自己想要表達的東西。開放性的美術空間對幼兒們來說就顯得很重要,這樣他們的美術作品就會表現(xiàn)得更輕松,更自在,更投入更天真。因此,作為幼兒教師我們要為幼兒創(chuàng)造并提供開放性美術活動空間,以滿足幼兒的需要。幼兒不像成人,對世界上的任何東西的理解會有深入體會,他們看到的只會是表象,甚至連表象都不太清楚,我們對幼兒的要求不能像成人一樣去要求他們,這樣反而會阻礙他們的發(fā)展。就好像一個框子框住了所有幼兒的思想,局限了幼兒的思想。生搬硬套的教育方法對幼兒來說是很不好的。現(xiàn)在很多家長朋友將兒童美術教育簡單的理解成為 “畫畫”,由不會畫到會畫,由畫不像到畫得像,一味的模仿,缺乏創(chuàng)造性,想象力,一切天馬行空都變的那么蒼白,孩子畫的很累,美術活動上的也會很累,漸漸的孩子們都會失去興趣,不再喜愛。
愛因斯坦說“興趣是最好的老師”。經(jīng)常給幼兒欣賞一些哥哥姐姐們的作品,這里是大班孩子們的作品,也給幼兒看一些網(wǎng)上下載的圖畫作品。日常生活中,提供孩子多看、多問、多比較、多觀察多討論的機會,豐富孩子心中的事物想象,為孩子的美術活動提供豐富的準備。比如說:讓幼兒在認識的水果的顏色給相應水果上色。在他們感興趣的水果范圍里引導,再讓他們學習不感興趣的水果,循序漸進。
愛學、愛鬧是孩子的天性,中班幼兒需要一些新穎的作畫活動。我們可以用折的,捏的,吹的,各式各樣的行為表達方式來豐富幼兒的作畫活動,筆不僅僅是表達美術的方式,還有更多的,比如我們可以利用多種色塊拼貼游戲、色塊插
圖、色彩填色、講故事、猜謎語等游戲形式,激發(fā)幼兒對活動的興趣,每個幼兒能力不一樣,可以用涂色、印畫、滾畫等多種教育形式,培養(yǎng)幼兒對繪畫活動的興趣
在幼兒活動教學中,運用啟發(fā)式教學,珍惜幼兒的興趣愛好,珍惜他們的夸張想象,熱情指導幼兒進行美術活動,耐心幫助他們克服困難,不能以大人,長輩,教師等身份來參加他們的活動中,應共同分享成功的歡樂,總結經(jīng)驗。教師也應該清楚的知道每個幼兒情況,對孩子的美術作品都要認真分析,以鼓勵、贊美為主,指出主題、優(yōu)點,使孩子認識到自己的能力。同時,提供時間讓幼兒講述自己的作品,并讓其他小朋友開始評價、討論,通過類似的美術過程,提高他們的觀察力、想象力、語言表達能力,自我認識能力也培養(yǎng)了他們對美術教育活動的興趣。
在指導兒童美術活動的過程中,盡量讓兒童作為創(chuàng)作的主體,讓他們去發(fā)現(xiàn)生活的樂趣,畫他們最想畫的事物,等幼兒的美術作品完成后再進行補充,增添,這樣能讓他有一種成就感,有自信心。教師給了鼓勵,孩子就敢畫了,就敢想了,就敢不切實際了;給了鼓勵,幼兒們想象的翅膀就可以自由飛翔,在空中騰云駕霧了。
美術活動對孩子來說,其實就是一種游戲。在平時的美術教學活動中,我們很多時候會發(fā)現(xiàn)一些孩子會根據(jù)教師提供的范畫進行臨摹,孩子的畫也就失去童趣的東西,就會像個早熟的小大人似的,什么都不懂,但畫的很像,即使畫得再像,那孩子也沒有自己的想法,這樣下去,孩子在繪畫活動中也只會照搬照抄,一點兒新意也無。那么在美術教學活動中,只要讓孩子不再一味的對范畫進行臨摹,才能讓范畫發(fā)揮其功效,我想,第一大多數(shù)時候,范畫還是有必要出示的,這是在教幼兒學技巧學方法,因為孩子是需要學到技法來創(chuàng)造自己的畫。但是技法也不能生搬硬套。第二,在美術教學活動中,教師在講解一張范畫時,不要講得非常仔細,要有想象的縫隙,有時根據(jù)活動內容只講解目標,再多只講講大小、距離等等的關系,然后最重要的一點是給幼兒欣賞許多不同類型的作品或者是相同題材的作品。讓孩子們知道畫原來可以這樣畫,也可以那樣畫,畫得形式是多種多樣的,豐富多彩的,這樣也可以無限發(fā)揮孩子的想象力,讓孩子繪畫更有東西可畫。在教學活動中還要根據(jù)幼兒的生活經(jīng)驗,進行適當?shù)奶釂枺@樣能拓展孩子的想象空間,讓孩子作品更有料,而不是只會千篇一律地臨摹范畫。同時我覺得教師不可以強求孩子畫出的形狀一定要怎么樣怎么樣,某某東西一定是什么什么顏色,讓孩子可以歪歪扭扭,不成方圓規(guī)矩的畫,隨便任意的涂色,任意發(fā)揮。在沒有太大壓力與心理負擔的情況下,也就是一種輕松、隨意的氛圍中,幼兒很容易起筆,憑自己的感覺畫出物體的形狀、各種動態(tài),同一個物體每一個幼
兒都不可能畫成同樣的,時間久了,幼兒腦中已沒有了臨摹的概念,畫出來的都已是經(jīng)過自己觀察、理解或感覺到的東西了。還有作為幼兒教師如何在美術活動中培養(yǎng)幼兒的創(chuàng)造力呢?首先是興趣的培養(yǎng),有了興趣孩子們自然會專心的學,認真的學了,第二是鼓勵,人人都喜歡聽贊美的話,對于孩子,這些真的是動力,是他們積極向上的動力。第三是時間,不管多么的匆忙,多么的著急,你要給孩子去想,給孩子去練,給孩子體會感受的時間,因為他們正在一點一點的進步,不要瞧不上他們那小小的成績,時間久了,肯定有質的飛躍。
參考文獻:
1.《捕捉兒童敏感期》編著:孫瑞雪出版社:新蕾出版社2002.1
2.《給孩子自由》作者:小巫出版社:民主與建設出版社2006.9